飞扬的温柔

        时间：上周日（11/29）下午2点；主办方：西北大学上海校友会；地点：复旦大学经济学院大楼一楼报告厅；主题：危机后的中国经济趋势（第一期）；主讲：石磊博士。

       讲座十分精彩，石博士本着学者浓浓的人文关怀主义精神，从大历史观的角度为我们娓娓讲述了历史上的数次世界级危机的成因、危机后产业进步的基本趋势及中长期内严重困扰中国的主要问题。

       可以说，这次讲座，往大的说是为大家描绘了中国乃至世界经济的走向，往小的讲是为大家点明了投资机会所在。很是期待下一期。讲座结束时，石博士提议陕西各高校上海校友会组成几个课题组，对此更是期待万分。如若成形，必将受益匪浅。

       石博士的讲座给我带来的震撼在于，把历史发展问题明朗化地标注以经济的记号，这才惊觉，政治、法律、制度...这些上层建筑殊途同归地为了一个经济发展问题而奔忙，比着这历史的洪流来讲，自己现下所做的太过渺小。一方面，必须建立起“以大历史观看问题”的心态，才能将这个世界看得更深更透；另一方面，也只有把整个世界的走向看清楚，对于自身的发展才能准确定位。

       整个讲座历时155分钟，几乎舍不得下笔记录而生怕漏了只字片语，有些东西不是记下来读的，而是要深深印在脑海里化作自身正确的理念的。纵使如此，我还是少许记录了一下，以备回忆串联之用。

      

       一、判断

      “以大历史观看问题”！

     

       二、产业史的证明（历史上的数次危机）

       1）14～16世纪 宗教危机 引发 路德-加仑宗教改革

       表现形式：从旧约变革为新约，释放自我对资本积累的自然欲望

      【在我国，治国分高、中、低三级，以（道）德治国为高、以（伦）理治国为中、以法（律）治国为低。然而道德太高不可攀、法律规定的又是最最基本的，儒家推崇的伦理标准显得非常睿智可行，之后，儒学又将伦理准则发展成“五常”，即仁义礼智信，是为“秩序”。】

        2）1786年 贸易危机 引发 贸易与造船业改革

        表现形式：自由贸易兴起，资本表现为一个世界体系（英国《谷物法》废除）

        3）1825年 农业危机 引发 交通业发展

        表现形式：城乡一体化、欧美市场一体化

        4）1876年 工厂发展危机、自由贸易危机 引发 工厂革命

        表现形式：科学管理、公司治理（1893年《谢尔曼法》诞生，即反垄断，在百年后的1993年化形为《反托拉斯法》）

        5）1929年 信用危机导致货币危机导致金融危机导致产业危机导致制度性危机 引发 政法与市场关系的突破性变革

        表现形式：1936年宏观经济学产生，此后40年经济稳定增长。1934年“罗斯福新政”。1936年凯恩斯《就业经济新论》系统阐述了就业危机和宏观管理。

        6）1972年 石油危机 引发 产业结构轻型化

        表现形式：新材料工业的发展，信息、空间、生物技术的发展。1979年里根政府“星球大战计划”。改造产业体系，从传统工业转向新型制造业。

 

        三、危机后产业进步的基本趋势及中国的选择

        1）虚拟经济

        世界货币体系的改革；

        主权国家的核心利益与世界主导货币的关系（即主权主义原则与国际主义原则的对峙，这一矛盾至今未能调和，典型案例：1976年美国退出固定汇率制）；

        风险管理体系（银行、证券、保险、衍生品市场）的制度性和技术性改善。

        2）实体经济

        世界逐步走向低碳化；

        新能源研究与开发的长期深入多元化；

        资本和常规技术继续向“金砖四国”（指巴西Brazil、俄罗斯Russia、印度India和中国China四国，因这四个国家的英文名称首字母组合而成的“BRICs”）和新兴市场国家转移；

        中国的经济增长方式和经济结构将日益显著影响世界大格局；

        全球农业危机已难以逆转、涉农产业成长空间日增；

        环境产业、医药卫生产业长期持续增长；

        资源性产业市场价值日增；

        新材料工业继续增长。

        【总结】：下一次可能发生危机的领域：农业、能源、金融。诱发因素是货币体系、新兴国家制度及金融体系等。

 

        四、中长期内严重困扰中国的主要问题

        1）中国自身的结构性问题；

        中国并非城镇-乡村的“二元”社会，而是中间夹杂着流动人口（“农民工”问题）的“三元”社会。

        地区间、城乡间的发展水平将持续拉大，因而造成发展瓶颈和需求瓶颈。

        2）多层次文明间的冲突——农耕文明、工业文明、后工业文明；

        食品及其供应链管理领域出现危险信号。

        3）巨额的劳动力红利限制了企业技术进步；

        劳动力红利转化为资本利润，资本利润的增加直接导致企业的毛利润增加，企业技术进步相应停滞落后。

        4）基本公共品（如基本医疗服务、基础教育等）供给不足，且城乡间差异大，导致内需严重不足；

        5）经济增长过度倚重于廉价拼的出口，既内外失衡，又加大资源环境压力；

        6）教育体制严重不适应国家经济社会发展的要求；

        7）社会运行成本居高不下；

        8）自然约束日益增强，土地、水、植被、矿产资源稀缺；

        9）贪腐与价值观的迷失。

    11月27日，去听了市工商联组织的讲座，主讲人是锦天城律所的石育斌博士，讲题是“企业融资需要注意的法律问题”。整个讲座非常精彩，2个小时中，石博士将企业融资方式，尤其PE/VC、上市做了实务提点，发人深省。
   石博士谦逊、实务的讲座风格获得了与会者的一致好评，纷纷要求市工商联多举办这样有水准的讲座，特别希望能再次听到石博士的讲解。会后给石博士发了邮件，他将讲座PPT爽快地发了过来。于是，对照着PPT和现场笔记，就有了本篇，算是开启PE/VC探索道路的第一章。

    一、前述
    企业融资难，外部环境虽是主因，而企业自身原因也不可小觑。企业往往没有未雨绸缪的意识，在缺钱时才想到要融资，其实在缺钱之前9个月就应该打响这个算盘。
    对于融来的资，有3点要做到：必须是纯净的——取得途径合法、流动的——融了是要拿来用而不是存着的、再生的——钱生钱。
    何为融资，说白了就是用别人的钱、明天的钱、虚拟的钱。
   
    二、企业融资方式
    企业融资包括了外部融资与内部融资两大类。其中，外部融资分为直接融资与间接融资，直接融资又分为股权融资（PE、IPO、配股、增发）和债券融资（企业债/公司债、可转债、短期融资券），间接融资又分为银行贷款和吸收合并。而内部融资则又可分为折旧、留存收益及表外融资三种。
    由此可见，诸如银行贷款、员工集资、公司间借贷等都是较为常见的传统方式，但并非融资的主要途径。
    关于银行贷款融资方式，需要提示法律风险的是担保问题。一要注意程序合法。比如有限/股份公司为其他企业做担保，需要出具董事会审批通过的决议，如果是为本司股东、董事做担保，则需股东（大）会审批决议通过。又比如夫妻、家庭共有财产、合伙企业财产的抵押、质押，都应当出具相应的授权书。尤其是股权质押，未经登记的，担保无效。二要注意互保问题。互保，尤其是企业间的互保，容易出现连锁反应（资金链断裂），建议尽量不要再同一地区。
    现在银行贷款种类也有了创新，比如小额无抵押贷款、小企业联贷联保、小企业额度抵押等，只有适合企业方可使用。比如小额贷款公司，需要注意不同的地区性规定，且这类公司往往是只贷不存的。
    向员工集资的融资方式在操作过程也有一些细节点需注意。首先，具体的融资形式可以是债权亦可以是股权，可以许以利息或者折算股价。要注意人员的确定性，不是向社会公众，而是向本司员工融资。其中的股权融资更要注意人数问题。向员工融资时，股份公司的原股东+新股东（员工）总人数不得超过200人，有限公司则不得超过50人，否则即为“非法集资”。而想要轻松打破这一壁垒的实务方法是：员工投资合并，成立一个有限公司入股，以该新成立的公司作为一个股东。另外，同一时期发行的股价应当相同或相近，以免引发争讼。
    向其他公司、组织借钱一般是通过“委托贷款”方式进行。若是直接结款，其合法性与可操作性存疑。在实务中的主流观点认为，非金融机构可以借钱给企业，发生纠纷后，本金的返还是一定会获支持的，若有结款协议的，法院也可能会支持同期4倍以内的利息。但这仅是主流观点，企业间借贷还是能免则免。

 

    三、风险投资（VC）与私募股权（PE）
    风险投资(Venture Capital，VC)在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念，其实把它翻译成创业投资更为妥当，是指由专业投资媒体承受风险，向有希望的公司或项目投入资本，并增加其投资资本的附加价值。私募股权(Private Equity，PE)指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。
    PE投资产业链条分为广义和狭义两种。广义的PE股权投资产业链条针对PE在企业发展的不同时期介入而言：即为一个“venture capital→development capital→transmission capital→exit”的过程，对应为：“R&D→start-up→growth capital→buyout/buyin→mezzanine/bridge→exit”。其中，VC一般出现在R&D→start-up，而狭义的PE则出现在growth capital→buyout/buyin→mezzanine/bridge，即为一个“资金→资本→资本增值→资金+增值资金”的过程。
    本来，PE与VC两者在投资阶段、投资规模、投资理念和投资特点等方面有很大的不同。但现在　　很多传统上的VC机构现在也介入PE业务，而许多传统上被认为专做PE业务的机构也参与VC项目，也就是说，PE与VC只是概念上的一个区分，在实际业务中两者界限越来越模糊。
    PE（广义）具有如下特点：风险承担性高（成为股东而非管理者），资本流动性差（一般3~5年），关注企业未来发展，关注企业管理团队（不仅是投项目，更是投人），权益性投资（并非战略性投资），不谋求控股权，投资对象相对固定（一般为3~5年内能够上市的企业），中长期投资，采取多轮、联合投资方式为主，提供增值服务（可要求PE/VC开放其他投资对象的资源，如“洁丽雅”毛巾品牌寻求相近产业——内衣、袜子的发展），追求超额回报（主要是通过上市后的股份转让）。
    2002年，中国VC投资案例数量178起；2008年，中国VC投资案例数量535起。2002年，中国VC市场平均单比投资金额300万美元；2008年，中国VC市场平均单比投资金额为936万美元。2005年，以中国为主要投向的新增私募股权基金为29支，平均单支基金募集规模1.4亿美元；2008年，中国为主要投向的新增私募股权基金为117支，平均单支基金募集规模1.7亿美元。2007年中国有96家风险投资背景的企业上市，占全部130家首发上市公司的73.8%；2009年01月至2009年06月间中国IPO企业共13家，全部具有VC/PE背景。
    选择何种融资方式，以企业净利润来衡量，大概就是企业成立至500万年净利润期间多是用个人资金或向亲友借款，500成至五、六千万期间一般是银行贷款，再往上就是上市、资本运作了。而PE/VC则多在一、二千万至五、六千万期间介入。
    当前，PE/VC关注的重点行业包括内需型、
消费型、资源型、高科技型、品牌型。而其评估项目的一般标准则是二或三年业绩、良好的业务前景、盈利能力、资产质量、客户质量、现金流量、具有初步的资本市场认可的公司形象、行业内具有优势地位、清晰的业务策略、一定的品牌知名度、稳健的资产负债表、合理的增长潜力和赢利前景、优秀的管理团队
等。其中，公司行业地位、创业团队、规范管理、核心竞争壁垒及整体市场规模是评估项目的核心标准。
    创业企业为什么需要PE？答案很显而易见。1、从资金获得可能性方面而言，PE是创业企业的最佳选择；2、从融资成本方面而言，PE是一种融资成本相对较低的融资方式；3、PE满足了创业企业与PE投资者在融资与投资过程中的利益诉求；4、PE融资可以改善被投资企业的财务结构，从而提高被投资企业的再融资能力；5、PE投资有利于改善被投资企业的公司治理结构，从而为企业良性发展提供制度性支持；6、PE融资可以帮助被投资企业原始股东的股权套现，完成部分上市目的。

 

    四、典型PE案例剖析——“蒙牛融资案”
    蒙牛于99年4月成立有限公司，该年9月进行股改，于00年引入PE/VC（MS Dairy），未谈成，之后01年CIC介入，最终确定了由摩根士丹利（Morgan Stanley）、鼎晖投资（CDH）、英联国际（CIC）三家PE机构联投，04年6月香港上市。
    蒙牛“红筹模式”的具体运作如下：
    蒙牛乳业在国内股改，发起人占股25.3%，余19人（其中15人分别是蒙牛为了在海外上市注册的壳公司金牛、银牛公司股东）占股8.0%，剩下的66.7%股份由毛里求斯公司收购。该控股股东毛里求斯公司为境外开曼群岛公司（Cayman Co，即CM）全资子公司，即蒙牛乳业为CM所实际控制。而CM这个境外公司的资金的股份则分两类，A类是蒙牛乳业的原股东注资9.4%（金牛占3.0%、银牛占6.4%），B类是PE/VC注资90.6%（MS Dairy占60.4%、CDH占19.2%、CIC占11.0%）。      该模式中的CM即海外上市公司——红筹股（H/S/N股），蒙牛乳业即国内股份公司。在实际操作中，海外上市公司可以通过两种方式控制国内股份公司，一是直接并购（如CM控股蒙牛乳业），二是通过协议控制新设立的外商独资企业（WFOE）。海外红筹本为应对“十号文”（掐断了CM入境控股途径）的无奈之举，但鉴于海外投资的税收诱惑，倒不失为良法。
    蒙牛融资案最后带来的启示是：要对企业正确估什、谨慎接受“对赌协议”，同时要注意“双赢理念”至关重要。

 

    五、企业上市
    企业家大多有把企业做大的理想，这个理想或者源于想实现自己及家人更大的经济自由，或者源于企业家本人有更大或更远的理想。 
    要把企业做大，上市是不得不考虑的问题。为什么上市？因为上市优势众多，如可以获得融资、提高知名度、取得套现退出途径、规范公司治理结构、便于建立公司治理结构以及易于进行资本运作等。不上市也有理由，因为上市亦有其劣势，如需有上市成本（相对上市后可得利益不讲，上市费用其实并不高）、上市前提是企业需要规范运作（最难做到）且企业信息必须透明。
    国内上市与国外上市均有其优劣势。
                      国内上市的优势                          US           国外上市的劣势
    发行价格  ｜  平均发行市盈率为25倍             ｜  平均发行市盈率为10倍
    股东财富  ｜  二级市场的市盈率为40－50倍   ｜  二级市场的市盈率为12－15倍
    上市成本  ｜  筹资额的4％－8％                    ｜  筹资额的15％－20％
    后续管理  ｜  只需聘请境内人士，管理方便   ｜  需聘请境外人士，管理麻烦
    国家政策  ｜  得到国家政策的扶持和奖励       ｜  国家一般不大鼓励好企业在境外上市
    再 融 资  ｜  手续已经简化，再融资价格高   ｜  手续容易，但是价格偏低
 
                           国内上市的劣势           US     国外上市的优势
    上       市  ｜  中国证监会审核通过率为80％－85％  ｜  境外交易所批准即可
    成 功 率       如未通过，可以6个月后再申请                 但是受到国内特定法律法规的限制
    资金供给  ｜  国内资金                                           ｜  国际资金，更为充裕
    上市速度  ｜  改制3－6个月，制作材料3个月          ｜  境外程序6－12个月，
                        申报到核准3－4个月，共12月左右      ｜  但是如果需要境内管理机构批准，则可能长于境内
    品牌效应  ｜  境内1亿股民，免费广告                     ｜  企业以及股票受到境外股民的关注
    规范成本  ｜  高，但有利于企业长远发展                ｜  低，但不利于长远发展
    股权转让  ｜  3年锁定期，但转让方便，换手率高    ｜ 1年或6个月的锁定期，但换手率低

   

    几大交易所介绍一下：
    纽约交易所-综合/大型蓝筹
    构成：电讯及高科技行业17%、原材料行业5%、商业服务业8%、能源18%、金融25%、医疗保健业11%、传统工业8%、其他8%。
    纳斯达克交易所-高科技网络
    构成：电讯及高科技行业 49%、原材料行业 2%、商业服务业 16%、能源 2%、金融 20%、医疗保健业 3%、其他 1%。
    香港证券交易所-综合\制造业\本土化
    构成：金融服务业 8.9%、公共事业 1.7%、地产 11.3%、综合企业 32.3%、工业 43.2%、酒店业 1.3%、其他 1.3%。
    伦敦交易所-综合\金融保险
    构成：金融业 36.4%、商贸服务业 19.0%、高科技企业 13.6%、建筑业 5.1%、传统制造业 13.3%、传媒业 5.1%、其他 7.5%。
    伦敦交易所(AIM)-多元化
    构成：资源类 14.54%、基础工业 3.67%、食品医药 8.35%、普通加工 6.35%、商业服务业 25.81%、IT信息类 11.94%、金融类 23.30%、公共设施类 0.34%、房地产类 3.84%、其他类 1.86%。
    新加坡交易所-快速增长
    构成：制造业 39.5%、商贸服务业 39.5%、房地产业 5.0%、建筑业 7.1%、金融 5.2%、多元行业 3.4%、其他 0.3%。
    多伦多交易所（TSX）-矿业\采掘业
    构成：矿业行业 90%、其他 10%。

    企业决定海外上市的合理理由：产品或服务的对象在国外、行业类型在国外资本市场受到追捧、企业家希望尽快上市、企业管理团队的国际化程度较高、PE/VC给具有境外架构的企业很高的PE值、企业规模过大，国内资本市场容纳不下。
   
    如何上市？——借助外脑。企业上市是极为专业的资本运作行为，企业家以及企业内非专业人士不要轻易操作。要选择可信、经验丰富、实力雄厚、真正为企业长远利益着想的专业中介机构。

    企业家主要关注的问题1——企业不缺钱也要上市！融资仅仅是资本市场为企业服务的一个功能，除融资效应外，还有品牌效应、人才效应、财富效应和规范约束效应、创新激励效应等;资本市场可以为企业进行定价，从而为企业的下一步收购兼并、股权激励、风险投资退出奠定基础。
    企业家主要关注的问题2——上市标准并非高不可攀！目前IPO标准财务条件十分具体，能否上市、何时上市，预期明确；标准采用“或”的标准，有利于适应不同类型的企业发行上市；标准的明确，可以使企业更容易进行自我评估。
    企业家主要关注的问题3——发行上市无需排队！发行时间整体上取决于企业质地，从策划改制到上市，如进展顺利，在理论上可以在半年左右完成；在资本市场繁荣时，基本可以消除排队候审现象。在2006年股改之后的半年里，从上报到发行平均为79个工作日，基本实现了“百日上市”。
    企业家主要关注的问题4——上市成本并不高！中小企业板块275家上市公司发行费用平均约为1676万元，占融资额的加权平均比例仅为6%，远低于境外各主要市场，且约占九成以上的费用（承销费）是在发行成功后才支付。照章纳税、规范运作的企业上市后可以获得更大的回报，资本市场的增值定价功能将激励更多企业主动规范。
    企业家主要关注的问题5——上市不会丧失控制权！控制权是一个相对的概念，意味着股权分散化趋势与杠杆效应；公开发行比例并一定要很高，公开发行股份占发行后总股本的比例最低可以为25%，如果发行后股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上。
    企业家主要关注的问题6——发审报批成功率不低，更无需“公关”！发行上市“保荐制”，给予更多市场化选择空间，企业与中介机构秉承商业化多赢的合作原则；发审委及其公开制度，增强了透明度，使企业上市成功率更多地取决于企业自身素质；2004年一次通过发审会的比例为67%，2006年新老划断恢复首发后，企业IPO申请的平均通过率为85%；如果发行申请未获得核准，在证监会作出不予核准决定之日起6个月后，企业可再次提出股票发行申请。
    企业家主要关注的问题7——上市不会捆住企业的手脚！监管是为了促进企业规范发展，规范的企业不会担心被监管；中小企业上市的过程，也是企业梳理家底、明确发展方向、完善公司治理、夯实基础管理、转换经营机制、实现规范运作的过程。

 

    什么是创业板？
    创业板是指针对规模较小、成立时间不长、盈利能力有限，但是具有高成长性、自主创新能力或高科技含量的中小企业而设置的证券交易市场。
    创业板上市条件：1、盈利能力——发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；要求最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十；2、资产规模——最近一期末净资产不少于两千万元，发行后股本不少于三千万元；3、存续时间——依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。
    创业板适合的企业类型：1、自主创新企业（包括创新型企业和高新技术企业）；2、其他成长型创业企业（需观注企业规模增长速度、企业规模增长质量、企业规模增长内部驱动因素、企业面临的外部环境；典型代表：PPG的成与败）。
    企业在上创业板时应该注意以下问题：公司治理结构问题，家族企业问题，发行人独立性问题，同业竞争问题，关联交易问题，税收问题，土地问题，环保问题，职工持股问题，募集资金运用问题，重大诉讼、仲裁或行政处罚，财务与会计问题，业绩连续计算问题，安全生产问题，会后事项问题，特殊情况的处理。
    案例：家族企业问题——七匹狼（002029）
    七匹狼股份公司的控股股东福建七匹狼集团有限公司在上市之前持股份公司75%的股权，上市之后持有股份公司52.94%的股权，处于控股地位。
    在七匹狼集团股权结构中，周连期、周少雄、周少明、陈鹏玲为同一家族成员，周氏家族共持有七匹狼集团95%的股权，即发行前间接持有股份71.25%的股权，本次发行后间接持有股份公司50.29%的股权。为此，周氏家族为七匹狼股份公司的实际控制人。
    七匹狼股份公司的招股说明书指出：“在周氏家族成员中，周连期为本公司董事长，周少雄、周少明为本公司高管人员，他们可直接参与公司的生产经营决策。因此，本公司存在一定的家族控制风险。“
    解决方案：
    1、减少周氏家族成员在董事会成员中的比例；
    2、提高独立董事在董事会成员中的比例；
    3、控制家族成员在高管人员中的比例；
    4、设立保护中小股东利益的投票制度。
    总结：家族企业问题本质上就是公司治理问题。应该通过建立和健全公司治理结构来有效处理和控制家族企业问题。
    案例：税收问题——思源电气（002028）
    A、偷漏税
    发行人参股公司如高公司前身为原江苏省如皋高压电器厂，该厂及其下属企业在改制前运作不规范，存在偷漏税行为，并因此受到税务主管部门处罚。
    一共六份税务行政处罚决定书和税务处理决定书追缴及处罚金额合计5,309,889.17元。
    《创业板首发办法》第十五条：“发行人依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。”
    偷漏税的解决方案：
    1、明确向投资者提示，发行人的参股公司存在偷漏税问题；
    2、偷漏税的税款已经如数缴纳；
    3、之后不再存在任何税收违法行为；
    4、已经通过协议方式将税务责任转嫁给如高公司的原股东了；
    5、发行人本身没有出现过税务问题；
    6、律师事务所出具专项法律意见，认为该偷漏税问题不会对发行人的上市造成影响。
    B、地方性税收优惠
    发行人是上海市高新技术企业认定办公室认定的高新技术企业。上海市闵行区税务局依据上海市财政局和地方税务局沪财税政[1996]2 号文《关于贯彻<中共上海市委、上海市人民政府关于加速科技进步若干意见>的有关财税规定》等有关文件，核定公司2001年和2002 年享受15%的企业所得税优惠。
    但是，如果由于上海市的有关政府文件与国家有关部门颁布的行政法规存在差异，导致国家税务主管部门认定公司2001年和2002年享受15%的企业所得税优惠条件不成立，公司可能按33%的企业所得税税率补缴2001年至2002年度的企业所得税差额分别为467.40万元和495.51万元，分别占公司当年净利润的21.49％和23.07％。
    地方性税收优惠的解决方案：
    1、向投资者进行明确提示；
    2、由地方税务机构出具确认文件，指出该税收优惠确实是经过地方政府同意的；
    3、由发行人全体股东进行承诺，如果出现补税问题，则发行人全体股东共同承担。
    关注：发行人由于享受地方税收优惠政策的原因在2001年和2002年实际增加的利润分别占公司当年净利润的21.49％和23.07％。这没有被中国证监会认为是“发行人的经营成果对税收优惠存在严重依赖”。
    案例：土地问题
    国有土地使用权：划拨、出让、转让、租赁。
    集体土地使用权：
    1、农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
    2、农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；
    3、任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
    4、农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
    5、农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。其中，涉及占用农用地的，依照法律法规规定的农用地转用审批手续办理审批事宜。
    拟上市企业股份制改造中土地使用权的处置方案：折价入股、通过出让或转让直接获得、租赁方式：煤气化（000968）。
    安排和处理土地使用权时，其他需要注意的事项：1、产权证书必须齐备；2、土地用途和使用方式必须符合土地利用总体规划；3、不建议以变通形式获取土地使用权：华侨城（000069）；4、如果拟创业板上市企业在股份制改制之前使用的是集体所有的土地，改制后如需继续使用，那么应该首先通过征收程序将集体土地转变为国有土地，然后再办理有偿使用手续。

  　企业融资与上市的核心问题——企业家的正确心态。必须要有紧迫感，要积极却不能心急，人间正道是沧桑。

 

附上石博士的简历：
石育斌　法学博士  上海市锦天城律师事务所 合伙人 律师　上海社科院法学所并购法中心 秘书长
执业领域： PE/VC与境内外上市、企业并购、反垄断法、国际贸易纠纷解决
联系方式：E-mail：stoneshi@allbrightlaw.com；电话：021- 23261888；直线：021－23261968；手机：13816651338
著书：《中国私募股权融资与创业板上市实务操作指南》 法律出版社                

       今天，有当律师的朋友突然丢过来一个管辖权问题，许是之前我拿“无因管理之债OR侵权之债”烦过他，所以回敬一个吧。

       【案例】 I地的某甲与II地的某A签订了借款合同（简称“合同X”），约定由某甲借款给某A，且该债权不得转让。其后，某甲违约将债权转让给了同在I地的某乙（简称“合同Y”），并通知了某A。某乙又将债权转让给了II地的某丙（简称“合同Z”），并通知了某A。先某A起诉至II地法院，列甲、乙、丙三人为被告，请求确认合同Y、Z无效。

        【问】现作为某甲的代理人的话，如何提出管辖异议？

        【关于管辖异议的一些想法】 

         1、某A作为原告，适格吗？

         这是乍闻这个案例后我脑袋里闪过的第一个问题，答案是肯定的。合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：......（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；......。”据此，作为第三人的某A认为甲乙、乙丙之间的合同侵害其利益，当然有权请求确认合同无效，且只能请求确认合同无效。如果某A不能起诉，那就没有旁人会在某A利益受侵害的情况下去管闲事提起确认合同无效的诉讼程序，那该条文的有关内容将形同虚设。

        2、II法院管，合适吗？

        很疑惑这个案子为什么立成了。

       在我想来，某A诉至I地法院方为合适。某甲与合同Z的签订毫无关系，可列其为无独立请求权的第三人。与某甲有直接关系的是合同Y的效力问题，因为其实签订一方当事人。综上，如果某A要列某甲为被告，则应当以“合同Y无效”为案由诉至被告甲、乙所在地I的法院。

       试着打个比方，如I地的某A将自行车借给了II地的某甲，某甲将自行车卖给了II地知情的某乙，某乙又赠与给了I地的某丙。现下某A想要回自行车，就将甲、乙、丙全告到了I地法院，这合适吗？某A将赠与合同关系与买卖合同关系的3位当事人打包到了I地法官面前，要求I地法官去管II地发生的买卖问题。

       总而言之，我认为这个案子是不能“打包管辖”的，某A应该把2个转让分开来看，若要效率一些，那就直接追合同Y无效，合同Z的效力自然不言而喻了。而作为某甲的代理人，则管辖异议可以提出自己与合同Z无关，自己压根就不是被告为啥要被II法院管？若就合同Y来说，则无论“被告所在地”还是“合同履行地”均为I地法院。

       【展开的一些想法】

       个人认为某A把事情复杂化了。

       1、不要把合同Y、Z都关注到嘛，单向I地法院诉请确认合同Y无效。

       2、前述1也复杂了，不是合同X有约定不得转让嘛，别确认有效没效了，直接诉至I地法院，告某甲违约，一旦判定违约了，某乙、某丙没有权源，合同Y、Z当然无效。

       3、前述2也复杂了，某A为什么要自己蹦出来起诉？虽说确认之诉案件受理费便宜，自己也别那么勤快浪费体力呀。谁想要钱谁起诉呗，某丙要钱要不到的时候就会诉至II地法院了，多顺利啊。到时来个反诉，否定某丙的权源，继而否定其债权人资格。然后就是某A按合同X把钱给某甲就行，至于甲、乙、丙之间的问题，统统跟某A无关。

      

       以上想法欢迎朋友们指正！

较之案件诉讼、合同文本起草，或许谈判更得我欢心。那样或剑拔弩张，或风轻云淡，或直奔主题，或迂回侧击，或强势攻城，或委婉取胜的种种场面，总是那样令我深深地着迷。或许整个谈判过程中更多是靠对进程的控制、对形势的预测和对要点把握的直觉，但我一直觉得，除了最后一点更要看一个人的先天素质，其他两点均是可以通过事前补强或者经验积累来提升的。

再者，我要声明，因为性格问题，所以我用的向来是比较 “硬派”的谈判态度，哪怕是出于劣势地位，也是退而求其次地展现“专业”的姿态。故而，风格上较为柔和、亲切的朋友可能会对此嗤之以鼻，就请这样风格的朋友忽略本篇吧。在开始分享我的谈判心得前，首先要

纠正一个错误观点

什么是谈判？“谈”，就一件事情作沟通和交流；“判”，对一件事作最终的决定和判断。综合来讲，就是为了达成某一目的而进行协商并作出决定的过程。

生活中无处不需要谈判。比如买衣服的讨价还价，比如跟朋友约吃中餐西餐在哪个饭馆吃等等都是——并非只有摆放着一堆资料围坐在会议桌前的才是谈判！小而见大才更显谈判本色。

谈判一般分为开局、中场跟终局三个阶段。但在开局前，要尽可能得做好对手的调查工作，正所谓

不打无准备之战

不做一定了解而贸贸然去参与谈判就等于把小肥羊一般的自己暴露在饥饿的狮子面前。对于了解的范围，可以说能有多少就多少，比如对方的财务状况、竞争对手、主要劣势、股东构成、商信情况等等。但不可一味地穷尽调查而走火入魔，知晓，很好，不知，也淡然处之，起码知道自己对对方一无所知或知之甚少的话，只是在心理上多了一道防备，也就不是贸然去打一场无准备之战了。

无论是处于优势地位还是弱势地位，以下是必须掌握的一些小技巧，分别是

少说为妙，当个诚挚的倾听者

我向来秉持着多说多错、少说为妙的谈判“倾听者”态度。在整个谈判过程中，无论是处于强势地位还是相对弱势地位，都切忌多言。若处于强势地位，多说的后果是暴露自己的缺陷、劣势；如处于弱势地位的，则易显出自己的不安、期待。

相对的，扮演好倾听者的角色倒有不少好处：

一来可以对开局前的调查工作作一补强，通过对对手的言辞分析可以了解到对手竭力表达的是什么、想让你在意的是什么，深层次一些的也就是对手想“扬长”的反面欲“避短”的是什么，偶尔还能抓住其不小心表露的瑕疵之处；

二来可以造就“深不可测”的形象，人一旦发觉对方“不可测”，便多份儿会受其影响而越发忐忑地试图以“说服者”的姿态强调自己的优势，早早地打出自己的底牌试图迫使对手“低头”，同时在心态上又逊了许多，怕自己的“底细”早被看透，对自己原先的“开价”亦没有十足的信心，自行作出了调整和让步。

在收集可靠资料的同时，要注意换位思考。一旦站在对方的立场去思考问题，才能把想要什么、怕什么思考到位。

这里有个生动的案例，也是至今为止我自认为最成功地一次谈判。某次，当时任职公司的副总拿我当她私人法律顾问，非让我帮她去退掉联通的套餐。情况大概是：她帮父母定制了联通套餐，送手机的那种，结果一周来几个套餐促销的电话和短信，她怕老人再受骚扰被刺激到故而要求退套餐。这个CASE本身很有难度，她就是嫌那套餐不划算罢了，想退订而找借口，其实接几个骚扰电话算什么，垃圾短信是现代生活的一部分…囿于上下级关系，我无奈地陪她去退订，选择的是市客服中心。因为知之甚少，且临时被拉过去思路也没有整理好，所以整个过程中，副总一个劲儿地强调老人受骚扰（都快扯嗓子骂了，汗，把我之前叮嘱的“受害人”口吻都忘光了），然后就是客服中心的人说得多，一直在解释。我在倾听，一直在倾听。然后，被我听到了有用的东西——客服人员拿出了报纸，上面登载这联通的启示，大概意思是有人冒充联通名义推销套餐，广大市民勿听信之。又说到很多客户打来电话投诉过了，全都表示谅解了。这是非常重要的信息，在对方看来，她只是表达了联通已作提醒可以免责了，且作为正常客户应该可以理解。而在我听来，则是这样的意思——一来联通的套餐代理商筛选并不严格，才会出现让自己都无法掌控、事态严重到要登报的局面，二来事件频繁发生，很多客户投诉，但联通一直没有拿出合适的方案制止事态恶化，而是一再敷衍搪塞。于是，在接着的谈判中，我一方面揪住这两点，一方面表达了对老人生活的关怀，另一方面表达对联通这样大公司信赖度的印象折扣，并表示如若不处理，则进行媒体曝光，如若处理了，则不排除继续合作。之后，在一周内，副总成功了把八成新的手机和套餐退掉了，还免了近一个月的套餐费。

让对方先出价

为什么要让对方先出价呢？理由很简单，首先，对方的出价可以低于你自己的估价，其次，可以帮你界定自己的目标范围，从而占据主动地位。与此同时，要避免自己被对手诱惑先出价，那就意味着自己先亮出了底牌，接着怎么谈就是对手占主导地位了。

不得不提的一点小技巧是，无论对方出什么价，哪怕极具吸引力也不能一口答应，保持镇静，适度地表现出犹豫、权衡，否则会让对方觉得太轻易了，有“上当受骗”之感。一定要立即表现出对其开出价位的意外，傻子才会指望你立即接受他们的第一次报价，如果立马答应并不表示意外，只会让对方产生提价的奢望，以至于更加强硬和自信。

另需注意的是，绝对不能先行提出折中方案。比如对方开价10万，你的开价是15万，如果你提出13万或许很容易就促成了合作，但这个口绝不能由你先提出来，而是从14.5万开始一点点地磨。

在这里，我曾经经历过一个失败的案例，还是在法庭上，调解中。关于赔偿金额，对方提出的额度是36万，我原先抛出的开局条件是8万——大概相当于利息+对方花费的诉讼费的一半。接着，法官做协调，我把价码加到了10万，声称自己只拿到这个限度的授权，多了就只好等着开庭宣判了。结果，对方降到30万的时候，我示意同行的业务人员去“打电话请示领导”，其实领导的容忍程度早已知晓，结果同事直接飙升到了15万，我是悔之晚矣，张口说不出话——本来想着说“领导坚决不同意，我自作主张地放宽到12万元，多的2万回去跟领导游说”…然后，对方认准我们轻易升到了15万元还有利可图，死咬住不松口，到最后，同事又松了一次口，18万（欲哭无泪，8万事我的开局条件，10万是我的期待值，15万是我的容忍底线啊）…然后，法庭又磨了5千律师费，最终以18.5万元的赔偿额敲定。虽然在领导25万的底线限额中，对外可以说是一个不小的胜利了，但在我而言，真的可以说是跟同事沟通、默契不足的一个谈判失败案例。

开局条件要定得高出自己期望值

美国前国务卿、谈判大师Dr. Henry Kissinger曾经说过：“谈判桌前的结果完全取决于你能在多大程度上抬高自己的要求。”

概括成我自己一向的准则就是：抱最大的期待，做最坏的打算。

比如说买件衣服，店家抛出自己的开价380元（这也就是店家的高于期望值300元的开局条件），要知道，这只是店家想达到的最好价位，而不是其所能接受的“抛货价”180元。而在买家，此时要迅速做出评估，预测其能接受的抛货价或者说这件衣服的价值，综合自己的承受能力得出两个数值：买家可能会接受的抛货价200元——根据个人的估价水平而有所差异，以及结合自己对该件衣服的喜爱程度上浮后的买进价280元。还价时当然不能表露自己280元的底线，也不能一上来就直接抛出自己预测的200元期待价，而是得压到170元左右的开局价。这样才有得谈，往往向上加了点钱时能与自己的心理价位持平，更让店家觉得自己通过努力多赚了些钱，也不必那么剑拔弩张。

在现实生活中，这一技巧常常被应用到。比如，在面试时，我们经常会提出高出自己心理预期的工资待遇；比如在做工作计划时，往往预计5天可以完成的会和老板说争取7天完成…

这么做，可以让自己有更大的谈判空间，提高自己在对方心目中的价值和地位，终了时可以让对方感觉他赢得了谈判，甚至有可能你自以为很离谱的价格（错估了对方的容忍底线）被一口直接答应了。

咬住青山不松口，守住底线

谈判也是一场意志力的较量。这与辩论赛有异曲同工之妙。

想起大学社团辩论队选拔时，我被点名去参加面试——一共选出8人，组成正队和备选队。其实对于辩论我一向兴趣缺缺，认为是在纠结一些似是而非的问题，对于真正促成一件事、提高GDP毫无益处。但无疑的，辩论赛可以锻炼一个人的思维能力和意志力。当时，由上一届的最佳辩手某师兄主持选拔，在一间教室黑板上写了十数个正反辩题，要求是师兄随意点人点题点正反位，直接进入自由辩论阶段。忘了抽到的是什么题，也懒得去看——因为无论哪一个在我看来都是无病呻吟，我也从来没想进入辩论队。只有一个念头，既然被迫参加了，就得让师兄师姐们后悔，我必须坚持己见，咬定青山不松口。结果，无论师兄怎么试图“说服”我，我总是淡然不“变心”。最后，把师兄气得朝我扔本子，大嚷“你个无赖流氓，给我滚出去！”没等我滚到门口，就被确定为正队的一员，且辨位是三辩。

在这里，我想说的是，自己的立场一定要明确、底线一定要坚持，否则，在丧权的情形下谈成的合作还不如没谈成。相反，如果表现出“这是我的底线，再低就OVER吧”，则一方面可以迫使对手去衡量自己是否压得太紧而适度放松以争取合作，另一方面也能得到尊重和谅解。

在买衣服时，我自己常用这一招。因为衣服在我从来没有特别喜爱到非买不可的，而且在服饰公司工作过，知道其间的利润比，所以买衣服从来是“感觉”为主的，直接抛出个自己觉得可以接受的价位（也即自认为该衣服的“价值”），超过这个价位哪怕一块钱都情愿不买走人，省得自己花冤枉钱偏店家还哭喊着赔本抛货。往往店家看你坚决，也就松口了。

给出多种方案，并引导最佳选择

这个技巧常常是在对上司施加影响时用的比较多的。如果你辛辛苦苦做出来一个自认为完美的计划，递交上去因为一点点小瑕疵被全盘否定，你会不会觉得很冤？然后在此基础上做修改调整，或许往往不达要领，到最后仍被老板批驳得一无是处不启用。所以，要想达成自己的目标，最好多做些准备，在提出自己认为的最优方案时，根据实际情况多提几个选择方案，然后简单地列表形式对比其优劣性，给出一个综合指数，最后委婉地表达在目前情况下你较为支持哪一个方案。

领导们习惯于做是非题，然而是非题的成、败都是50%的几率，再加上领导们的期待值一般挺高的，说“NO”的可能性更大，于是乎，给领导们做是非题的风险性当然很大。而选择题，一般领导们做起来比较生疏，那么全否定的可能性就极小，如果又分析地头头是道，有一定的公允的倾向性意见，则领导们大概会觉得你起码下了功夫了，建议的方案也确实是目前来讲最优的，便极有可能直接批下“同意”两字。

这种方法要看对手的性格以及案例的性质，慎用慎用。相反案例我碰到过一次。某次总裁要求我从法务角度出份是否应当付款的意见书。因为其中关系复杂，合同约定不明，我又不愿意无端地被卷入当出头鸟，最主要的是，我没看出来总裁的意见倾向性，只好写了一通废话，末了总结：按照合同前后矛盾的约定，则A方案（付1+2）也可以、B方案（付1）也可以、C方案（付1，协商处理2）也可以，因为执行人支持A且据称当时的意图也是A，故而建议采纳A方案。结果，总裁直接打来内线电话，劈头一句“是我给你做是非题，不是让你给我做选择题！到底付不付？”【最后，我回了句“哎？怎么办啊，好难哦~~~”把总裁给雷倒无语了，静默半天说不为难我了，他自己解决——提醒：这种揣着明白装糊涂、发嗲耍无赖的方式仅限无奈的年轻女性职员对睿智有担当且有些年纪的男性上司使用，勿随意仿效，且不可经常使用。】

表达同理心，扮好黑白脸

表达同理心简言之就是“我站在你的角度也会跟你一样甚至更过分，我充分理解你但我代表对立方，有心无力，你别为难我”地给予精神支持。这样，多少能给对手一些心理宽慰，感觉下了谈判桌可以成为朋友，甚至认为你的人品已经是种品质保障了，你给的已经是你能给的最优条件了。

黑白脸是谈判中常用的技巧，但很难用好，很容易被人看出来是在唱双簧。没那个演技的，请先私下沟通好了再上场。也别一个太热情，一个又太冷血了。

我曾处理过一个家具加工结款的案例。从合同上来讲，因对方质量问题一直在返修，一直未结款，已超出了质保期；然而，质量问题超过一定比例的，应当扣减违约金；但即便扣减了违约金，仍有剩余费用应支付。总而言之，公司希望谈定一个结算价，由业务部门唱白脸来谈结款，而由我来唱黑脸来压价。于是，业务部门再三表示加工承揽钱不好赚，拖了这么久维修了多少回了还没收回钱确实有些不好受，但合同结款必须要法务部门签字才能获批，只好请我参与会议，听取意见以便尽快解决。我也适时表达了我作为法务部门只“照章办事”，在质量方便频频出错，本身就应该扣去违约金，剩余费用仅够质保金额，现在时间刚过，正好可以支付。这样两相配合，最终把价格谈合适了，当场草拟签订了《结款协议》。

黑白脸策略很有效，可以在不导致对抗情绪的前提下成功地给对手施压，促成谈判结果的达成。其使用频率也相当高，当你发现对手是两个或者是两派时，就得小心了，对方必有“弱点”，故而使出这一策略。

声东击西

主要是避重就轻地把注意点集中在对方的弱势上以打压对方的气势，或者把问题重点放在那些无足轻重的问题上以便给对方以满足感而忽略对己方注意事项的关注度。

比如在一个结款纠纷案件中，我一再强调，我方仅仅是因为疏忽晚付了一周时间，对方不但不友好协商提醒，还拒绝商谈直接起诉并查封了我方银行账户，导致我方想付款也没有那个流动资金支付，因为相应的利息损失理应由对方承担——在这里，强调了至今未付款到位的责任问题，而尽力略去我方逾期付款的“原罪”。

又比如说，在一些合同的签订中，强调对我方并不可能发生“违约责任”关注，对双方权利义务条款的关注，而尽量忽略掉我方实际关心的付款时间、方式、逾期滞纳金等条款。

这一策略运用的熟练的话，对方很难反攻，甚至“倾听者”也或者会产生重点把握失误，故而不妨多做练习。

适当让步，并及时索取回报

让步不能随便作出，要注意场合以及度。底线是要守住的，但之所以要开出比自己期望值更高的开局价格，本来就是为了给自己的适当让步留有余地。在适当让步后，不妨进而索取回报，一来可以让自己的让步更有价值，二来有让步在先也较易获得成功，三来可以让对手知道你的让步是有限度有条件的。但在表达方式上切忌要委婉，别硬碰硬的。

某次，代表下属公司与某加工商谈结款，其仅催付其中的2笔，另有5笔也已过结款期。该下属公司正处于股权转让过程中，如因小额加工费结款问题给股权转让带来影响甚为不值，故而集团公司希望尽快了结所有欠款。于是，业务部门约了加工商来谈结款，本来该谈判我方毫无胜算的，理亏在先，可偏业务部门不知轻重地想卡人家的款，得到总裁授权，我也就放开尺度地去谈。一、开场即表达同理心，表示加工挣点辛苦钱不容易。二、表态，我方这么大的集团，绝不可能去赖这么点钱，只是因为下属公司未将此事上报故而一直未知晓，现在知晓了必然尽快督促处理。三、说明对于事情本身我方是知道了，但数额问题，双方有不同意见，请对方出具有我司签收的送货单以便确定实际合同金额；四、如果完整的送货单一时间无法集齐，是否折中地按照双方对账额的中间值来结算更快速；五、我方承诺将7笔款统一结算，那就把零头几千块钱省了吧，这样也正好在授权范围内，省得跟总裁汇报再绕一大圈，大家坐下来签个结款协议，把结算金额确定一下，支付日期确定一下，这些事情今天就算有个结果了。于是，这个提议很快被接受了，愉快搞定，在给自己公司争取最大利益的同时，对方也觉得了是给他们了结了一桩麻烦事而心存感激。

【To be continued...】

案例一：把“归谁管”问题写清楚

    ［材料］
    常住于X市A区但户口在Y市B区的某甲以借钱给“在Z市搞房地产的同学丙某”为由，于2004年向常住于X市C区但户口在X市D区的某乙借款，并许诺20%的年息。鉴于某甲与某乙两家为世交，某乙答应了某甲的借款请求，拿出自己养老备用的钱款20万元整借给某甲。借期过后，某甲以丙某未按约还款为由一再拖延还款日期，直到2009年2月仍未全额归还借款并支付利息。

    ［分析］
    上述案例中，因双方未在借款合同中约定明确的管辖法院，故而出现了疑惑，到底是向向X市A区、Y市B区、X市C区还是X市D区人民法院提起诉讼呢？
    首先，《民事诉讼法》规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”
    而关于“合同履行地”，.最高人民法院在《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》规定：“是指当事人履行合同约定义务的地点….贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。”
    如果债权人起诉时，债务人下落不明的，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，应由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。
    如此，若某乙起诉，则作为“被告住所地”的Y市B区或惯常居住地的X市A区以及“合同履行地”的X市D区或惯常居住地的X市C区均可。

    ［提示］
    如果在借款合同中作过协议管辖约定，则不会发生此种疑惑。尤其在一些异地合作方的合同纠纷中，约定好管辖法院可在一定程度上减轻己方远赴他乡争讼之累，更可规避掉可能发生的地方保护主义、执行难等情况。由此可见，
    管辖问题应在合同中明确约定！
 

案例二：或仲裁或起诉，都得做好事前调查

    ［材料］
    A市C县的甲公司（供货方）与B市D区的乙公司（购货方）因货款支付问题发生纠纷。在双方两份《产品购销合同》（明确约定 “交货地点为需方指定仓库”）中有仲裁条款，但因其约定的“仲裁委员会”不存在而无效，依法应由法院主管。另，甲公司运送货物至乙公司仓库，收货时甲公司要求乙公司仓库管理员在《供货合同暨结算单》上签字确认，该结算单约定“本合同如发生争议，双方应友好协商，协商不成由供方所在地法院解决”。
    甲公司依据上述结算单诉至A市C县人民法院。乙公司不服，提出管辖异议，认为结算单中的单方格式条款“约定”不合法不合理，应为无效，本案理应由作为被告的乙公司的住所地或者双方购销合同中为管辖地，因此，本案应当移送至乙公司的住所所在地暨合同履行地的B市D区人民法院管辖和审理。

    ［分析］
    购销合同中履行地的确定以及结算单的效力问题是本案管辖问题确定的关键。
    关于合同履行地，一般有以下确定规则：1）有约定的从约定，无约定的以约定的交货地点为合同履行地（合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等均不应视为合同履行地）；2）若实际履行中以书面方式或当事人一致认可的其他方式变更履行地的，以变更后的约定确定履行地；3）若在合同中未涉及履行地、交货地的，或者虽有约定但未实际交付货物且当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不以履行地确定案件管辖，换言之，即由被告住所地人民法院管辖。
    依据以上规定，本案应由履行地B市D区（亦即交货地点）人民法院管辖。对于结算单，笔者认为并非有效的合同变更约定。两份购销合同中盖的是双方公章，而结算单上一无乙公司公章二来在其上签字的仅为仓库保管员，其显然无权对合同内容作任何变更或修改，其签字只是与货物接收相关事宜进行确认。何况，该结算单仅为甲公司之格式条款，不应草率地作出对其有利的合同条款解释。
    （令人遗憾的是，本案中乙公司的管辖异议被一再驳回，A市中院以种种理由将本案收纳于其管辖之下，虽在裁判上未有何不妥，但对笔者学习管辖这一诉讼程序增添了不少疑惑不解与无奈。）

    ［提示］
    管辖可协定，但不可不作调查地随意约定。在这里涉及法律程序方面的常识，比如争议解决方式——仲裁OR诉讼，又比如说仲裁委的级别及设置——本案中的“A市C县仲裁委员会”根本不存在，还比如说仲裁条款无效下的争议解决——交由法院管辖，诸如此类，细节问题繁多。总而言之，
    要做好事先调查，勿使仲裁条款形同虚设！
 

    案例三：别跟拿胳膊跟大腿拧

    ［材料］
    A地的甲公司因迟迟未收到B地的乙公司（两公司的全资子公司）应付货款，向A地法院起诉丙公司。丙公司提出管辖异议，认为甲公司告错了对象。即便被告找对了，在没有任何书面或诉前协议管辖的前提下，也应该依照合同纠纷的管辖规定，向被告住所地或合同履行地（本案中只约定了交货地为乙公司仓库）法院起诉。
    A地法院裁定驳回异议，认为本案并非一般意义上的买卖关系，而是符合承揽合同纠纷的要件，依照《民事诉讼法》若干问题的意见第20条的规定，应当“以加工行为地为合同履行地”，即其有管辖权。随后即发出开庭通知。
    乙公司未作积极回应，仅提交了部分证据材料，但未派人到庭应诉。最终A地法院缺席判决，支持了甲公司的全部诉讼请求。乙公司拒绝付款，被A地法院依法冻结了账户中的相应金额的款项。

    ［分析］
    关于承揽合同与买卖合同的区别，在本处且按不提，待日后笔者再作深入分析。
    在这个案例中，值得注意的是管辖异议提出后的跟进。一般来讲，受诉法院认真审查异议后，若认为异议成立的，则裁定将案件移送给有管辖权的法院，认为不成立的则裁定驳回管辖权异议。不管是哪种裁定，当事人不服的，都可以提起上诉。在本案中，乙公司一方面未进一步提出管辖异议，另一方面提交了答辨状及证据材料，表明已经同意接受A地法院的管辖。在这样的情况下，应当积极出庭应诉，而不应固执已见地以为不出庭应诉即表示对管辖仍有异议。作为有国家强制力作为后盾的法院完全可以执行其合法判决。

    ［提示］
    一个案件的推进，往往不像预料中的顺利，故而应当尽最大的努力，但作最坏的打算，积极跟进整个案件。切不可自以为是地执着于自己的步调，要知道，
    私力如何对抗公力！
 

    总结：要重视合同纠纷的管辖问题
 
    一般来讲，争议的解决方式有三种：协商、诉讼、仲裁。
    协商方式耗时长，且无强制力，所以对于强势一方来说，可以忽略此种方式。若担心履行过程中有瑕疵的，则最好在条款中注明“若发生争议，双方友好协商解决，若经协商未达成一致的，任一方可诉至有管辖权的法院”，或可多一段预警期、暂缓矛盾激化，也为已方争取了弥补瑕疵的时间。
    就诉讼方式而言，是实务中最常做出的选择。民事诉讼法规定，合同双方当事人通过书面协议的方式自行选择争议的管辖法院。要注意的是，协议管辖只适用于第一审合同纠纷案件，必须采用书面形式，不能违反级别管辖和专属管辖的规定，选择应当确定且单一，并且只能在原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地的人民法院中进行选择。所以，强势一方不妨直接写明由己方所在地的某某法院管辖，亦可隐讳一些地用“标的物所在地法院”、“签订地法院”等名词。关于“合同履行地”（当事人无其他约定的情况下），不得不提醒一句，前文已提及了购销合同、加工承揽合同的履行地确定原则，除此以外还有几类特殊的合同，如财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，补偿贸易合同以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地，借款合同以贷款方所在地为合同履行地。保险合同纠纷、票据纠纷及运输合同纠纷等特殊案件的管辖地确定，在此就不多赘言了。
    要重点说到的是仲裁这一形式。首先要明确的是，仲裁委的设置并不像法院一样，仲裁庭的组成、审理流程、执行程序等等，跟法院有着很大的区别。若是相对弱势的一方，此种方式似乎更为有利一些。